发布时间:2025-04-05 11:21:20源自:本站作者:PB2345素材网阅读(14)
我国铁路行业的政企分开改革,成立中国铁路总公司实际上就是形式私有化。
但民主政治是众人决定,或者至少也应是多数人决定,这与专制政治形成鲜明对照。[16]尽管这是他针对当时我国的政治体制改革而发出的主张,但之于我国社会从经济、政治到文化的全面转型而言,这一主张照例适用。
[12]这就导致了一方面法治不立,另一方面传统道德又不能的尴尬局面。反观我国,虽曾提出了依法治国的强劲口号,但该口号并未自信、自觉、全面地被运用到市场活动中,反而基于某种历史惯性,在强调法治的同时,在国家层面强推所谓德治,而无视法治本身是一种适应市场社会的全新道德体系。哈林顿区分了两种王国,即法律的王国和人的王国。这类问题,我们在托马斯?莫尔的《乌托邦》中已经熟知,在英国资本原始积累中羊吃人的圈地运动中不难发现。可见,法律至上的法治理念,既非来自神灵的命令,也非出自权威的指示,而是出自众人的智慧。
为什么这么说呢?民主政治对应于专制政治。很多年前,人们广泛地认为:市场经济就是法治经济 ,[10]那么,它究竟为什么是法治经济?笔者以为基本的缘由是:市场经济是分工经济,同时也是陌生人经济,这样,由市场所型构的社会,必然是复杂社会。 [14]在他看来,即使那些认为-法治主义。
提倡协商、自治、理性的解纷方式,形成诉讼与非诉讼程序相协调的多元化纠纷解决机制。而当国家治理需要依靠自治力量分担时,后者的无能为力又必然影响治理的效果。[39]法社会学的研究表明,即使在诉讼社会,民间机制的作用也比预想的更大。其四,有效的地方自治,包括家族长老、乡绅等的调解:最后且最为重要的,是相对成熟和稳定的社会。
因差役分担而相互推诿告发引起的群体诉讼,则表明乡治的无效。这使得中国的村社组织、家族组织等等一切民间组织在前近代条件下都不如同样是前近代的欧洲活动空间大。
现代多元化纠纷解决机制和社会治理需要以多元价值作为基础:既不能强调国家中心和司法万能、完全由法律职业人把控,也不能放任于尚不成熟的民间自治。转引自注[1],夫马进文,第52-53页。本文并非一篇法律史论文,而是旨在借助法律史的既有研究成果分析诉讼社会与无讼社会这两种理想类型所显示出的纠纷解决的规律,并据此寻求解决当代社会问题的启示。他强调中国古代社会存在发达的国家司法机制,不仅承认司法的重要作用,而且提出在国家司法审判与民间社会调解之间,还存在一个中间的第三领域。
夫马进教授撰写的第一章中国诉讼社会史概论,经笔者翻译、夫马进教授本人亲自审校,收入中国政法大学法律古籍研究所编的《中国古代法律文献研究》第六辑(社会科学文献出版社2012年版)。[34]秦晖教授指出:中国作为一个大一统的专制国家,是从战国、秦开始的,延续到清朝基本上没什么改变,制度也是那时定下的。而相比较而言,《太湖厅档案》所显示的,则可以说是一个与诉讼社会。当代中国上访、群体性事件以及诉讼案件和法院压力的持续增长,俨然是历史的重演,其中昭示出某种必然性。
国家有关上告和禁止告状不受理等制度,客观上促成了一种非理性的诉讼文化,宋代以后讼师和讼学的发达更是加剧了这一趋势。地方官和地方共同体协同的有效治理,或许可将纠纷和诉讼控制在合理的范围内。
舍弃了道德内容和价值判断的司法制度和程序不可能自然导向善。[4]参见注[1],夫马进文,第31-32页。
这两种形态的同时存在或交替出现,并不矛盾,恰恰反映了社会治理和纠纷解决机制的规律。一些明智的官员则采用在受理阶段进行询问等手段来甄别欺诈诉讼。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。[8]毋庸置疑,由于经济、社会、文化等因素,在古代中国漫长的历史进程和广袤的地域范围内,诉讼现象具有不平衡的特点,诉讼社会本身有明显的地域差别。诉讼虽然是现代社会不可或缺的救济机制,具有独特的价值和社会功能,司法在规则的形成中亦有重要作用,但仅仅依靠诉讼作为社会治理的手段,对司法的过高期待必然会与其相对有限的实际能力形成反差,甚至可能危及司法公信力。[21]事实上,西方国家并非都和美国一样好讼,很多国家通过制度设置和治理,并未出现诉讼爆炸,包括日本在内的不少现代国家,其诉讼的增长和处理纠纷的比例都保持在较低水准。
而且,这种以无法的社会为理想的思想,不仅为基督教所信仰,也成为马克思主义的基础。考虑到这一研究成果在资料和观点上较新,故笔者在本文中较多引用。
而在日常生活中,当其他纠纷解决机制日益匮乏和短缺的情况下,人们更加自动地求助于法律:替代性方式越少,法律就越多。只是一种社会秩序的道德理想而已,而-息讼。
结语有时,人们能够客观地看待历史,但却很难冷静地面对当下的社会和自己的行为。黄宗智教授曾经以巴县档案、宝坻县档案、淡新档案为样本进行实证研究,其中发现,在来自《巴县档案》的98件诉讼档案中,由知县明确做出胜负判决的,包括原告胜诉的47件,被告胜诉的22件,亦即7%的案件明确作出了原告或被告胜诉的判决。
[13]大木雅夫还认为,西洋学者论述中国的古代思想时,将人类的和谐关系和秩序比拟为宇宙的和谐和大自然的秩序。中国也曾在同一历史时期出现过诉讼社会与非诉讼社会并存的局面。在一些历史时期,民众参与诉讼的活跃程度,堪与当代最为好讼的美国相提并论,乃至可以当之无愧地称之为诉讼(好讼)社会(litigious society),而其中的某些诉讼滥用、欺诈诉讼、恶意诉讼甚至为当代很多国家所不及。同时,加强对滥讼和恶意诉讼的制度制约,维护司法的权威和正常运行,在充分发挥诉讼的价值和功能的同时,将其成本、风险和被滥用的几率降至最低。
[45]美国、日本等国有关法律意识的调研证明,诉讼经验对于当事人的法律意识确实有重要影响,但是在承认司法公正的前提下,总体而言,无论是原告还是被告,参与诉讼的经历在改变他们对司法和诉讼的疏远感的同时,通常也会降低他们对诉讼和法律处理的期待以及基于抽象理念和神秘感的崇信,相对于无诉讼经验的人而言,他们更加认同法律和法院与社会常识的距离及诉讼的局限性。其次,在社会转型期礼崩乐坏、利益冲突加剧、纠纷和诉讼激增的情况下,司法和诉讼本身不仅很难解决社会转型的根本问题,甚至可能成为危机的先兆或牺牲品。
这些条件至少包括:其一,服膺于礼制规矩的乡村社会。更准确地说,法律的变化是与其他社会控制成反比的。
徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》,《清华法学》2007年第1期,第89-125页。历史和现实的经验都表明,在不可欲的条件下追求无讼,很容易造成官员和相关人员的极端行为、谎言和矫饰,甚至会导致法律虚无的观念和对既有规则、制度的亵渎。
实际上,当代世界各国也都存在诉讼欺诈等行为,但无不注重通过法律和制度加以规制。滥讼与讼难交织的恶性循环,既破坏了司法的公信力,也必然导致社会治理的混乱和道德失范。[19]据报道,吉林省高级人民法院院长张文显教授提出,目前,我国超乎预想地提前进入-诉讼社会,由此使人民法院面临一系列深刻而严峻的挑战。[30]这一堪与当代诉权入宪相提并论的律例规定,体现了中央集权体制和民本主义的政治理念,即将国家权力尽可能覆盖到基层社会,由官府受理诉讼、作出裁判,实现国家的统一治理和最终的正义。
夫马进教授将这种治理理念称为无冤的理念,即要求为官者必须尽力通过公正的判决而消除民间的冤即怨气。忽视司法增量的限度和诉讼的固有弊端,可能导致决策和制度设计的短板。
从相关史实和研究者的分析中,可以归纳出以下相对确证的原因。海瑞本人曾设想说:若先亿其诬捏,十状九诬,弃九人之诬,而一人之实亦与其中矣。
历史经验表明,诉讼社会和无讼社会这两种理想类型,都不能独立成为社会治理的合理模式,现实的选择只能是通过多元化纠纷解决机制来应对各种社会需求和危机,从而形成国家法律机制与社会自治的协调,逐步接近善治。毫无疑问,诉讼多发的情形,不排除有其他客观原因和偶然因素,其中一些相互关联的变量的变化或相互作用可能导致全局的变化。
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